Garantías en la Ley Nº 32069: mecanismos para asegurar el cumplimiento contractual

En otras palabras, las garantías no son un requisito meramente formal para perfeccionar el contrato. Constituyen instrumentos de tutela del interés público, porque permiten a la entidad contar con mecanismos efectivos de protección frente a incumplimientos o frente al riesgo de pérdida de recursos entregados al contratista.

En este artículo explicamos cuáles son los mecanismos de garantía previstos en la Ley N.º 32069, qué características deben cumplir, cómo opera la retención de pago y por qué este régimen es determinante para la seguridad de la ejecución contractual.

Finalidad de las garantías en la Ley N.º 32069

El numeral 61.1 del artículo 61 de la Ley establece que el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos previstos en la propia norma, con la finalidad de cubrir el adelanto de pago, el fiel cumplimiento del contrato y el fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

Esta disposición es importante porque ordena el sistema de garantías a partir de tres riesgos concretos. El primero está relacionado con la protección de los recursos entregados anticipadamente al contratista. El segundo responde al interés de la entidad en asegurar la correcta ejecución de la prestación principal. El tercero extiende esa cobertura a prestaciones adicionales o complementarias que, por su naturaleza, también requieren una garantía específica.

Desde una perspectiva práctica, esto significa que las garantías no tienen una sola función ni operan de manera uniforme. Su alcance depende del tipo de obligación que se pretende asegurar y del mecanismo específico que la norma admite en cada caso.

Mecanismos de garantía previstos en la Ley

El numeral 61.2 del artículo 61 reconoce cuatro mecanismos de garantía: el fideicomiso, la carta fianza financiera, el contrato de seguro y la retención de pago.

El fideicomiso puede constituirse tanto para garantizar el adelanto de pago como para asegurar el fiel cumplimiento del contrato. La carta fianza financiera y el contrato de seguro pueden emplearse como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias. Por su parte, la retención de pago solo opera como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias.

Esta clasificación no es menor. Revela que el legislador no trata todos los mecanismos como equivalentes absolutos, sino que distingue su ámbito de aplicación según el tipo de obligación garantizada.

Fideicomiso y retención de pago a propuesta del proveedor

El numeral 61.3 de la Ley establece que las entidades contratantes aceptan el fideicomiso a propuesta del proveedor. Asimismo, la retención de pago también opera a propuesta del proveedor, de acuerdo con la cuantía de la contratación que establezca el Reglamento. En el caso de las micro y pequeñas empresas, la norma añade expresamente que estas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento la retención de pago por parte de la entidad contratante.

Esta regulación es importante porque introduce cierto margen de opción para el proveedor respecto del mecanismo de garantía, aunque siempre dentro de los límites fijados por la Ley y el Reglamento. También refleja una intención de flexibilizar el acceso a la contratación pública para determinados operadores económicos, especialmente las MYPE, a través de mecanismos menos gravosos que las garantías financieras tradicionales.

Características de las garantías financieras

El numeral 61.4 dispone que las garantías financieras deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad contratante. Esta regla es fundamental porque define la calidad jurídica mínima que deben tener estos instrumentos para cumplir efectivamente su finalidad.

En la práctica, estas características buscan impedir que la garantía se convierta en una promesa difícil de ejecutar o sujeta a defensas dilatorias por parte del emisor. La entidad debe poder requerir su ejecución y obtener el pago sin necesidad de atravesar una discusión previa sobre el fondo del incumplimiento.

A ello se suma el numeral 61.5, que establece que las empresas emisoras deben encontrarse bajo supervisión directa de la SBS, contar con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitir garantías o, tratándose de bancos extranjeros, figurar en la lista de primera categoría publicada por el Banco Central de Reserva del Perú.

De esta manera, la Ley no solo regula la forma de la garantía, sino también la solvencia mínima del sujeto que la emite.

Realización automática y deber de pago inmediato

El numeral 61.6 refuerza el carácter ejecutivo de las garantías al señalar que, en virtud de la realización automática y a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a su ejecución y deben honrarlas dentro del plazo máximo de tres días hábiles.

La misma disposición añade que toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, además del pago de intereses legales en favor de la entidad contratante. Esta regla tiene una función clara: evitar que la garantía pierda eficacia por retrasos o resistencias del emisor.

El numeral 61.7 complementa esta lógica al establecer que las entidades financieras que emitan garantías deben facilitar su verificación a las entidades públicas beneficiarias y a la Contraloría General de la República. Para ello, deben implementar los mecanismos necesarios que permitan dicha verificación.

Retención de pago como mecanismo alternativo

El numeral 61.8 dispone que las entidades contratantes pueden establecer que el proveedor tenga la facultad de optar, como mecanismo alternativo, por la retención del monto total de la garantía correspondiente. Esta retención debe efectuarse durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de manera prorrateada en cada uno de ellos, con cargo a ser devuelta al finalizar el contrato.

A su vez, el numeral 61.9 precisa que esta alternativa resulta aplicable a contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras, siempre que se cumplan dos condiciones: que el plazo de la prestación sea igual o mayor de sesenta días calendario y que se consideren, según corresponda, al menos dos pagos a favor del contratista o dos valorizaciones periódicas en función del avance de obra.

Desde una perspectiva práctica, la retención de pago funciona como una garantía construida gradualmente a partir de los propios pagos del contrato, lo que la convierte en una herramienta particularmente relevante para proveedores que enfrentan dificultades para obtener cartas fianza o seguros.

Desarrollo reglamentario y alcances complementarios

El numeral 61.10 señala que el Reglamento establece las disposiciones referidas a la constitución u otorgamiento del fideicomiso, la carta fianza financiera, el contrato de seguro y la retención de pago, con el fin de garantizar exclusivamente la aplicación de dichos recursos a la ejecución del contrato correspondiente.

El numeral 61.11 añade que las modalidades, montos, condiciones y excepciones al otorgamiento de garantías serán regulados en el Reglamento, así como las disposiciones especiales para el otorgamiento de garantías por parte de las micro y pequeñas empresas. Finalmente, el numeral 61.12 dispone que el Reglamento desarrollará los supuestos de reducción de la garantía de fiel cumplimiento conforme al avance del contrato.

En consecuencia, la Ley fija la estructura principal del sistema, pero remite al Reglamento la regulación más detallada de su operatividad, especialmente en lo relativo a condiciones específicas, supuestos especiales y reducción progresiva de garantías.

Análisis práctico: por qué las garantías son un eje del sistema contractual

Desde una perspectiva práctica, las garantías no deben verse como un obstáculo burocrático para el proveedor, sino como una pieza esencial del equilibrio contractual. Permiten que la entidad pública reduzca el riesgo de incumplimiento, asegure la devolución o amortización de adelantos y cuente con mecanismos efectivos de protección frente a contingencias durante la ejecución.

Al mismo tiempo, el sistema diseñado por la Ley N.º 32069 muestra una mayor diversificación de mecanismos. Ya no se trata solo de la carta fianza como referencia dominante, sino de un régimen que también reconoce el fideicomiso, el contrato de seguro y, en ciertos supuestos, la retención de pago. Esto puede abrir espacios de mayor flexibilidad, pero también exige comprender con precisión en qué supuestos procede cada mecanismo y qué obligaciones específicas se derivan de su utilización.

Por ello, una adecuada gestión contractual exige no solo exigir la garantía, sino verificar su idoneidad, su vigencia, su ejecutabilidad y su correspondencia con la obligación que pretende cubrir.

Conclusión

La Ley N.º 32069 regula las garantías como instrumentos destinados a asegurar el adelanto de pago, el fiel cumplimiento del contrato y el cumplimiento de las prestaciones accesorias. Para ello, reconoce distintos mecanismos —fideicomiso, carta fianza financiera, contrato de seguro y retención de pago— y fija reglas claras sobre sus características, ejecutabilidad y sujetos emisores.

Esta regulación es importante porque fortalece la protección de los recursos públicos y, al mismo tiempo, introduce una mayor diversidad de herramientas para responder a distintas realidades contractuales. En la práctica, comprender correctamente el régimen de garantías resulta indispensable para interpretar la ejecución contractual, el otorgamiento de adelantos y la gestión del riesgo en las contrataciones públicas.

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